El trabajador de una empresa de construcción, obtiene sentencia favorable por la que se reconoce, a la extinción de su contrato de obra o servicio, el derecho a los salarios no percibidos así como a una indemnización equivalente al 7% de los conceptos salariales devengados durante la vigencia del contrato (994,42 euros). Ante la insolvencia empresarial, el trabajador solicita el abono del FOGASA, como responsable subsidiario. El FOGASA abona al trabajador 325,08 euros en concepto de indemnización por lo que, agotada la vía administrativa, el trabajador presenta demanda contra el FOGASA en reclamación de cantidad. El Juzgado de lo Social estima parcialmente la demanda condenando al FOGASA al abono de 848,56 euros en concepto de indemnización. El FOGASA presenta recurso de suplicación alegando que esta cantidad supera el límite legal establecido por el art.49 ET.
La cuestión debatida consiste en resolver si la obligación del FOGASA establecida en el art.33.2 ET de abonar las indemnizaciones por la extinción de contratos temporales, tiene como límite la cuantía fijada con carácter general -entre 8 y 12 días en función de la fecha de celebración del contrato (ET art.49.1.c)- o bien “la establecida, en su caso, en la normativa que sea de aplicación” – en el supuesto analizado, el convenio colectivo de construcción que fija la indemnización del contrato de obra en el 7% del total percibido durante la vigencia del contrato-.
Para el TSJ Asturias, la decisión de limitar la cuantía que debe abonar el FOGASA a 8 días de salario por año de servicio (o la que corresponda en función de la fecha de celebración del contrato) carece de amparo en el art.33.2 ET, ya que esta norma dispone que el FOGASA abonará “… las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan” .
Tampoco el art.49.1.c ET ampara esta limitación ya que establece la indemnización procedente en caso de extinción de los contratos temporales y la fija en una cantidad equivalente a entre 8 y 12 días en función de la fecha de celebración del contrato, “o la establecida, en su caso, en la normativa específica de que sea de aplicación”. En este sentido, no se puede obviar lo dispuesto en el convenio colectivo al que el ET atribuye valor jurídico normativo.
Por ello, estableciendo el convenio colectivo de construcción una indemnización por fin de contrato de obra del 7% de los conceptos salariales devengados durante la vigencia del contrato, el FOGASA debe hacer frente a su pago al concurrir todas las condiciones legalmente exigidas para ello –declaración del derecho del trabajador mediante sentencia y declaración de insolvencia de la empresa condenada al abono-.
En atención a estas circunstancias, se desestima el recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA y se confirma la sentencia de instancia.
NOTA
La sentencia se aparta de lo dispuesto por el TS unif doctrina 16-10-2013, EDJ 207694, que declaró que la responsabilidad subsidiaria del FOGASA no se extiende a la indemnización por terminación de obra prevista en el Convenio Colectivo del Sector de la Construcción, por no encontrarse la misma recogida en el ET. A juicio del TSJ Asturias esta doctrina no resulta de aplicación porque interpretaba el art.33.2 ET en su redacción anterior en que se imponía al FOGASA la responsabilidad subsidiaria solo en caso de despido o extinción de los contratos conforme a los art. 50, 51 y 52.c ET. La nueva redacción del art. 33.2 ET establece expresamente que el FOGASA abonará las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o duración determinada en los casos que legalmente procedan.